假外包真派遣劳动者成了“别人的员工”(2)

　　“这种名为外包实际行劳务派遣之实的行为就被认为是‘假外包、真派遣’。”北京道成律师事务所律师谢燕平说。

　　企业偷梁换柱应对新规金杜律师事务所律师梁燕玲告诉记者，劳务派遣是一种补充用工形式，其优势在于能够满足用工单位在用工方面的灵活性和季节性等需求。自这种形式进入中国后，劳务派遣逐渐被某些用人单位大规模采用，甚至遭到滥用。

　　2012年修订后的《劳动合同法》对劳务派遣进行了严格限制。2014年施行的《劳务派遣暂行规定》又进一步明确用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　“很多企业达不到使用派遣工的条件，无法继续大肆使用劳务派遣工。”谢燕平介绍，一旦用工单位违反法律规定的范围使用派遣工，就属于无效的劳务派遣。这样一来，对承担劳动者工资、福利待遇、社保费等的用工单位来说“并不划算”。

　　“所以，很多企业想到用外包的形式规避劳务派遣的用工主体责任。我国法律对于外包用工没有规定，用工单位认为一旦发生劳动争议时，可以将责任推给外包公司。”谢燕平说。

　　梁燕玲介绍，在《劳务派遣暂行规定》给予2年过渡期的背景下，不少企业将原有的劳务派遣岗位转化为外包形式。

　　“外包”和“派遣”的界定并非泾渭分明。梁燕玲介绍，司法实践中主要依据以下几个考量因素：用工管理方式，即发包方是否对劳动者存在直接用工管理；劳动报酬的支付主体，即发包方是否直接向劳动者支付工资；承包费用的结算方式，即基于服务人员还是服务成果进行费用结算；承包方是否具有劳务派遣资质等。

　　劳动者成为最大受损方“假外包、真派遣”除了能规避使用比例的限制外，在谢燕平看来，用人单位还可以借此规避签订无固定期限劳动合同。

　　“假外包、真派遣”关系下，劳动者成最大受损方。谢燕平解释道，外包公司资质良莠不齐，劳动者维权时可能会因外包公司******资本低受阻，但想要找用工单位承担连带责任又缺少法律依据。

　　在陈军认定工伤一案中，谢燕平认为，不论中间出现多少单位主体，陈军的工作地点、工作内容并没有发生变化，但恰恰是因为这些主体的出现才导致其工伤认定受阻。即便最后认定了工伤，也会因诉讼周期长让劳动者疲惫不堪。

　　“从案件描述及陈军家属提供的证据可看出，汤阴县分公司实际上是与陈军形成最紧密用工关系的主体。”谢燕平说，“而事实上，汤阴县分公司是风险最小一方，为其服务的人员也转化为了‘别人的员工’，发生伤害要认定其责任也难。”

　　实践中，很多劳动者仅关注工资标准、工作地点，对于自己属于何种性质的用工并未特别注意，甚至因为不懂法而根本不知晓所签合同为何物，等到发生纠纷后才恍然大悟。