“挂靠”开票不入罪——挂靠不以书面挂靠协议为必要

　　挂靠开票不构成虚开，无论是税法虚开还是刑法虚开，这已成共识。但实务的问题在于如何识别挂靠，是否需要挂靠双方的书面协议或者虽无书面协议但双方对挂靠已达成共识。对于没有书面挂靠协议或者对挂靠方式未达共识的代开行为，是否构成虚开增值税专用发票罪，争议较大。本案对于前述问题做了很好的回应，法官从挂靠的三性入手判断是否构成挂靠，非以书面挂靠协议为必要。此外，本案判决在2018年7月生效，而2018年12月4日，最高院发布了张某强代开无罪案，该案中，张某强也不是以挂靠的名义对外开具发票，实质是让他人代开发票，最后法院判决张某强不构成虚开增值税专用发票罪，与本案有异曲同工之效。

　　2012年至2014年，被告人陈某经营煤炭生意，从小煤窑购买煤炭后销售给甲公司。因陈某无法取得或代开增值税专用发票，经人介绍从乙公司的张某处开具增值税专用发票，约定每吨煤按照开具增值税专用发票价税合计的80%支付“税金钱”，按照发票记载的销售吨数，每吨煤给张某15元钱。

　　张某将乙公司的煤炭经营许可证、税务登记、工商登记、合同章等相关资质材料交给陈某，陈某以乙公司的名义在2013年5月18日、6月29日与甲公司签订了二份合计30万吨的煤炭购销合同。煤炭到货后，陈某让乙公司开具发票，然后去甲公司结算，甲公司通过承兑汇票、现汇等方式支付货款给乙公司。2013年6月至2013年10月，乙公司共开具给甲公司增值税专用发票税额共计人民币约2243万元，已认证抵扣。

　　另外，乙公司张某因虚受进项发票被判虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。

　　1、陈某自认跟乙公司无合作关系。本案中，甲公司与乙公司签订的购煤合同是为了虚开专票而签订，是虚假合同，无线、挂靠关系不成立，因无书面挂靠协议。此外，乙公司存续期间对外没有任何实际经营和购销，何来挂靠？其实就是一家虚开公司。

　　2、被告人陈某行为的法律关系实质就是税法规定的挂靠方式经营。符合国税总局解读中提到的挂靠经营主要特征：借用行为、独立核算行为、临时性行为。

　　3、实务使然。2014年9月1日之前，因行业资质准入管理，煤炭经营领域采取挂靠方式经营具有普遍性。随后，资格审查制转为告知备案制。

　　国家税务总局关于《营业税改增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第二条规定，单位以承包、租赁、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。该办法的政策解读中对挂靠经营进行了阐释，即“挂靠经营是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定的管理费的经营方式”。挂靠经营的主要特征有三：一是借用行为；二是独立核算行为；三是临时性行为。

　　国税【2014】39号《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）及其解读中明确，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。此外，最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）中认为，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。据此，以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪，陈某行为不构成虚开增值税专用发票罪。

　　木兰县人民检察院指控被告人陈某犯虚开增值税专用发票罪的证据未能达到确实充分的证明标准，公诉机关指控的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款、第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：被告人陈某无罪。