挂靠和转包的区别以及对承包人法律责任的影响

　　涉案合同均是发包人仙女山公司与江某华自行协商并履行，同创工程公司从未参与，同创工程公司仅提供施工资质并在相关协议上盖章。

　　发包人仙女山公司明知江某华挂靠同创工程公司，二者之间已建立事实上的建设施工合同关系，故江某华应直接向发包人仙女山公司主张权利，而无权要求同创工程公司支付工程款。

　　首先，同创工程公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，又与江某华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给******华承建。根据合同的相对性，同创工程公司分别与仙女山公司及江某华形成建设工程施工合同的法律关系。同创工程公司再审申请认为江某华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。

　　另外，仙女山公司是否明知江某华系借用同创工程公司的名义施工，并不影响同创工程公司与江某华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江某华请求同创工程公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。

　　如案例所述，江某华与同创工程公司的关系，决定了江某华主张工程款的请求权基础，也决定了同创工程公司的责任范围。

　　一审、二审、再审三级程序中，同创工程公司一再主张该公司与江某华是挂靠关系，江某华借用同创工程公司的企业资质承揽工程，同创公司对江某华没有支付工程款的义务。该主张始终没有获得支持。

　　挂靠与转包的外观一致，均表现为承包人将其承揽的工程交由第三方完成，但是内部构造、法律适用具有本质区别。二者最重要区别是，挂靠特征是挂靠人先承揽工程，后借用资质，转包特征是承包人先承揽工程，后转包于第三人。本案，先签订《总承包合作协议书》，后签订《内部承包合同》，符合转包的特征。

　　此案也提醒建筑企业，与他人合作之初，应当签订书面协议，界定双方关系，划清责任范围，明确付款条件。（文/北京和铭律师事务所，转载请注明出处）